Marco legal y contexto normativo
En Argentina, la gestación por subrogación (también conocida como “vientre subrogado”) no está regulada de manera específica por el Código Civil y Comercial ni por una ley especial. Esta ausencia de legislación genera un vacío legal que ha sido utilizado por algunas personas y organizaciones para operar bajo condiciones de poca transparencia y, en algunos casos, de vulneración de derechos fundamentales.
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Lo que sí está claramente prohibido por la legislación argentina es cualquier forma de trata de personas y explotación con fines económicos. La Ley N.º 26.364, modificada por la Ley N.º 26.842, establece que se considera trata de personas toda acción destinada a captar, transportar o alojar a personas con fines de explotación, independientemente del consentimiento que pudiera prestar la víctima.
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Además, el artículo 145 bis del Código Penal prevé penas de prisión para quienes promuevan o faciliten este tipo de prácticas, y considera un agravante si la víctima es menor de edad, si hay abuso de una situación de vulnerabilidad, o si se hace con fines de explotación sexual, laboral o reproductiva.
¿Cómo se regula la subrogación en el mundo?
Legal y comercial
En estos países, la subrogación está permitida con fines comerciales. Las gestantes pueden recibir una compensación económica más allá de los gastos médicos.
Ucrania: uno de los destinos más elegidos por extranjeros. Las clínicas funcionan como empresas. La ley solo permite que parejas heterosexuales casadas accedan a la subrogación.
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India (hasta 2019): permitía la subrogación comercial incluso para extranjeros. Fue restringida por abusos y ahora solo se permite la altruista y local.
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Estados Unidos, en algunos estados como California, regulan contratos de subrogación con intervención judicial. Se permite el pago, y existe una industria consolidada.
Legal pero altruista
Estos países permiten la subrogación solo si no hay ganancia económica para la gestante. La legislación exige que el acto sea motivado por solidaridad y no por dinero.
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Canadá: permite subrogación altruista, pero penaliza el pago más allá de los gastos razonables.
Reino Unido: solo se permite si no hay beneficio económico. El contrato no es legalmente vinculante, pero existe un marco legal para la filiación postnatal.
Prohibida
Estos países prohíben completamente la subrogación, sin importar si es con fines comerciales o altruistas.
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Francia: el Código Civil prohíbe todo tipo de subrogación. No se reconocen los vínculos de filiación de niños nacidos por subrogación en el extranjero.
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Alemania: la Ley de Protección del Embrión prohíbe cualquier forma de subrogación, bajo penas de cárcel o multas.
El vacío legal
En Argentina, la subrogación de vientre carece de una legislación específica, lo que genera un vacío legal que puede ser aprovechado para encubrir prácticas de trata de personas. Según el fiscal Enrique Senestrari, se han detectado casos en los que clínicas, médicos, abogados y reclutadores habrían captado a mujeres —en su mayoría en situación de vulnerabilidad económica— para gestar hijos por encargo de terceros, conocidos como comitentes. Este tipo de captación, a cambio de dinero y bajo condiciones desiguales, constituye un delito federal de trata de personas con fines de explotación reproductiva, y no puede ampararse en el derecho privado bajo la forma de un contrato entre partes.
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El problema central radica en que estos acuerdos presentan una falsa apariencia de legalidad: contratos que simulan consentimiento libre y altruista, cuando en realidad hay una clara desigualdad de poder. Las mujeres involucradas, según Senestrari, no acceden a estas prácticas desde la libertad, sino desde la necesidad, lo que deslegitima cualquier supuesto consentimiento. A pesar de que se presentaban como acuerdos sin fines de lucro, en muchos casos existían pagos encubiertos o plusvalías económicas que convierten la práctica en un negocio. Así, la figura penal no es la “venta de un embarazo”, sino la explotación de una persona con fines reproductivos.
El vacío legal
SOBRE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
“La presunción de inocencia está siempre garantizada”, afirmó el fiscal federal Enrique Senestrari al referirse al avance de la causa que investiga presuntos casos de trata con fines de explotación reproductiva. En ese sentido, el funcionario judicial sostuvo que “hay que desterrar la idea de que el sistema es ‘excesivamente garantista’; eso no existe. Lo que hay es una Constitución que nos obliga a respetar derechos, nos guste o no”. También recordó que todas las personas imputadas “son inocentes mientras no exista una sentencia firme de la Corte Suprema que diga lo contrario. Incluso si hay una condena en primera instancia, siguen siendo inocentes legalmente”.
POSIBLES ESCENARIOS LEGALES
“La intención es que la causa llegue a juicio”, señaló el fiscal, aunque admitió que el juez podría eventualmente considerar que no hubo delito y ordenar el cierre del caso. “También podemos apelar, y así escalar hasta Casación o incluso la Corte”, agregó.
Senestrari fue claro sobre el posible desenlace: “Si la Justicia concluye que no hubo delito, esas personas seguirán con su vida. Si sí, enfrentaremos el juicio”. Más allá de lo que decida el Poder Judicial, el fiscal expresó un deseo: “Que haya una ley de gestación subrogada clara, justa y transparente”.
EVIDENCIA Y DEFINICIÓN DE VULNERABILIDAD
​“La vulnerabilidad no es solo pobreza. Hay personas pobres que no son vulnerables, y personas ricas que sí lo son. La clave es si esa persona pudo decidir libremente o no”, explicó el fiscal.
La investigación se sustenta en informes técnicos elaborados por psicólogos y trabajadores sociales, con especial énfasis en entrevistas en cámara Gesell. Esas herramientas permiten identificar “situaciones donde hay condicionamientos estructurales: falta de alternativas, presión económica, escasa instrucción, aislamiento social”.
Además, Senestrari remarcó que “incluso si alguien acepta un trato por voluntad propia, la trata sigue existiendo si hay explotación. La ley de trata elimina el consentimiento como justificación: nadie puede ‘consentir’ ser explotado”.